-------’極品 ’’超濃縮’同樣違法

　　中華文字博大精深，只要有中文的地方只會有不同的理解和解釋，同樣在進口食品清關代理過程中，進口食品中文標簽上都是通過中文來描述這個產品的特性功能含量，在描述的文字中就同樣涉及到如何規范使用中華文字，有哪些法律法規對文字的規范使用有規制的效果?

　　1.進口食品清關代理申報的中文標簽是否契合“廣告”的界說

　　從《食物安全法》第四章第三節對“標簽”和“廣告”分別規則的情況來看，兩者屬于并列聯系?！稄V告法》第二條規則：“在中華人民共和國境內，產品經營者或者效勞提供者經過一定前言和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的產品或者效勞的商業廣告活動，適用本法。”對照這一界說來看，進口食品清關代理申報的中文標簽本身屬于一種特定前言，標簽上運用的圖片、文字如果具有推銷產品的作用，就契合“廣告”的界說。在實踐中，一些進口食品清關代理申報的中文標簽上的宣傳用語與其他廣告中的用語完全一致，如果僅因前言特別而排除《廣告法》的適用，顯然于理不合。

　　2.進口食品清關代理申報的中文標簽上的哪些內容能夠確定為廣告

　　依照食物安全國家規范《預包裝進口食品清關代理申報的中文標簽公例》(GB7718-2011)，進口食品清關代理申報的中文標簽的界說是“食物包裝上的文字、圖形、符號及全部闡明物”。筆者以為，其中有兩部分內容能夠確定為廣告。一是進口食品清關代理申報的中文標簽上的非強制標示項目?！额A包裝進口食品清關代理申報的中文標簽公例》規則了進口食品清關代理申報的中文標簽必須標示的項目，如食物稱號、配料表、凈含量和規格等，這些內容因為不具有廣告的“權力性”特征，一般不應確定為廣告;除此之外的“文字、圖形、符號及全部闡明物”，只要契合商業廣告特征的，均可確定為廣告。二是強制標示項目中的非強制性內容。以“食物稱號”這一強制標示項目為例，《預包裝進口食品清關代理申報的中文標簽公例》規則其前后可附加“干燥的”“濃縮的”等修辭，因為這些詞語并非強制性標示，一旦違法就可能被確定為違法廣告。國家工商總局《關于產品包裝物出現“極品”字樣問題的處理意見》(工商廣字〔2000〕第307號)中，就曾將極品酒、極品卷煙等產品稱號確定為廣告。

　　法令適用的優先問題

　　對能夠確定為廣告的進口食品清關代理申報的中文標簽來說，一旦其內容虛偽，就涉嫌一起違背《廣告法》與《食物安全法》的相關規則。那么在法令適用上應怎么挑選呢?

　　一種觀念以為，應優先適用《食物安全法》。理由是：兩部法令立法層級相同，在適用時應遵循“特別法優于一般法”準則。針對食物這一特別行業，《食物安全法》相對《廣告法》來說屬于特別法，因而在適用上具有法定優先性。筆者不同意這種觀念，因為“特別法優于一般法”準則解決的違法競合問題是法條競合，其特征是一個違法行為損害一個法益而一起違背多個法令規則，但就進口食品清關代理申報的中文標簽內容虛偽來說，《食物安全法》與《廣告法》維護的并非同一法益，因而不適用這一準則。

　　另一種觀念以為，應優先適用《廣告法》。理由是：《食物安全法》第一百四十條規則“違背本法規則，在廣告中對食物作虛偽宣傳……依照《中華人民共和國廣告法》的規則給予處分”，該條款屬于法令適用的轉致條款。筆者以為，上述轉致條款的適用，需結合《食物安全法》的上下文規則來了解。該法第七十一條、第七十三條分別對進口食品清關代理申報的中文標簽和廣告提出“不得含有虛偽內容”的要求，闡明從其立法本意來看，這兒的“廣告”應按狹義了解，并不包含進口食品清關代理申報的中文標簽內容被確定為廣告的特別景象。因而，進口食品清關代理申報的中文標簽內容虛偽不能直接適用該轉致條款。

　　筆者以為，進口食品清關代理申報的中文標簽內容虛偽的違法競合，其特征是一個違法行為損害數個法益并違背數個法令規則。對此，刑事范疇一般按“擇一從重”準則適用法令，而行政法范疇則并無明確規則?？勺鲄㈤喌氖?，全國人大法工委在《對〈反不正當競爭法〉和〈價格法〉有關規則怎么適用問題的答復》(行復字〔2007〕6號)中，曾提出在“一事不二罰”準則下疊加處分的思路。筆者以為，進口食品清關代理申報的中文標簽內容虛偽的法令適用應考慮兩方面要素，一是行政執法主體多元化，觸及履職職責問題，不能簡單照搬刑事范疇做法;二是從法令體系的構成來看，行政處分不宜比刑事處分更加嚴峻。筆者以為《食物安全法》與《廣告法》的適用并無法定優先次序，依據案件具體情況挑選其一適用即可，特別嚴重的才考慮疊加適用的問題。相對有利的條件是，因為很多地區已實施“三合一”改革，兩部法令的執法主體都是市場監管部分，執法主動權更大。

　　適用《廣告法》時考慮的主要要素

　　如前所述，《食物安全法》與《廣告法》的適用并無法定優先次序，筆者以為在歸納考慮三方面要素的情況下，優先適用《廣告法》。

　　首要，依據損害法益判別?！妒澄锇踩ā泛汀稄V告法》都注重維護消費者合法權益，但前者偏重維護公眾的身體健康和生命安全，后者旨在維護公平競爭的市場經濟秩序。就進口食品清關代理申報的中文標簽內容虛偽違法行為來說，如果其危害性指向食物安全或消費者對食物安全狀況的知情權及挑選權，應優先適用《食物安全法》。例如，如果某進口食品清關代理申報的中文標簽的食物添加劑相關信息虛偽，雖然不必然影響公眾身體健康，但也損害了《食物安全法》所維護的法益。如果虛偽內容與食物安全無關，損害的主要是同業競爭者的公平交易時機，則應優先適用《廣告法》。如某醬油將稱號標示為“兒童醬油”，并經過宣傳性文字誤導消費者以為其契合特定規范以招引家長購買，此刻涉案醬油在食物安全方面不具有危害性，損害的主要是其他品牌醬油廠家的權益，適用《廣告法》查處更為恰當。

　　其次，依照有利辦案準則掌握?！稄V告法》關于廣告用語的禁止性或約束性要求較多。就進口食品清關代理申報的中文標簽內容虛偽來說，其不僅涉嫌構成虛偽廣告，還可能一起違背絕對化用語、降低他人或引證內容未標明出處等其他條款。對執法部分來說，適用《廣告法》有更大的機動空間，可在一定程度上解決依據固定、違法經營額核算和違法行為確定等方面的困難和對立。

　　最后，歸納執法社會作用評價。在執法實踐中，不僅要考慮法令作用，還要考慮社會作用。如果對一些整體社會危害性不大的違法行為處分過重，可能陷入合法而不合理的尷尬地步。對比兩部法令的相應罰則來看，《食物安全法》對標簽虛偽設置了最低5000元的起罰點，而《廣告法》對于虛偽廣告未設最低限額。對案值較低的違法行為來說，適用《廣告法》處分相對較輕。在不違背法令適用優先性準則的情況下，執法人員能夠依據“過罰相當”準則歸納考量，力求法令作用和社會作用的統一。

　　適用兩部法令的法令作用差異

　　對進口食品清關代理申報的中文標簽內容虛偽的違法行為來說，適用《廣告法》還是《食物安全法》，除執法機關不同外，法令作用也存在較大差異，主要有五個方面。

　　一是確定規范不同?！稄V告法》第二十八條列舉了虛偽廣告的五種常見景象，其難點在于易與其他廣告違法行為競合，需求準確掌握不同條款間的差異?！妒澄锇踩ā返谄呤粭l規則“食物和食物添加劑的標簽、闡明書，不得含有虛偽內容”，該條款未臚陳違法行為內涵，在進口食品清關代理申報的中文標簽內容虛偽確定規范上相對模糊。虛偽廣告以“誤導”為構成要件，不具有誤導性的進口食品清關代理申報的中文標簽可直接不予確定;而《食物安全法》第一百二十五條第二款規則，對于“標簽、闡明書存在瑕疵但不影響食物安全且不會對消費者形成誤導的”仍以違法論處，但執行降檔罰則，確定難度相對較大。

　　二是處分規范不同?！稄V告法》第五十五條規則了虛偽廣告的罰則，其罰款金額以廣告費用為基準核算，廣告費用無法核算或者明顯偏低時則直接處以二十萬元以上一百萬元以下的罰款，別的還規則兩年內有三次以上違法行為等嚴重情節時要加劇處分。進口食品清關代理申報的中文標簽虛偽由《食物安全法》第一百二十五條規則，其罰款以貨值金額為基準核算，并設置了最低5000元的罰款限額;除罰款外，還需一起“沒收違法所得和違法生產經營的食物、食物添加劑，并能夠沒收用于違法生產經營的工具、設備、質料等物品”。別的，該罰則將處分情節設置為三檔，規則了加劇和減輕景象。

　　三是職責主體不同。如果依照虛偽廣告定性，依據國家工商總局《關于產品包裝含有違法廣告內容銷售者是否應當承擔法令職責問題的答復意見》(工商廣字﹝2016﹞107號)，食物生產者作為廣告發布者需承擔職責，食物經營者并不承擔法令職責。如果依照進口食品清關代理申報的中文標簽內容虛偽定性，準則上食物經營者、食物生產者均需承擔職責。作為特例，食物經營者如果履行了進貨查驗義務并能照實闡明進貨來歷的，能夠免予罰款，但涉案食物仍需沒收。

　　四是告發獎勵不同。按虛偽廣告查處的案件，目前沒有關于告發獎勵的法令、政策依據，僅有個別省出臺了地方性規則。依照進口食品清關代理申報的中文標簽內容虛偽查處的案件，依據國家食物藥品監督管理局和財政部聯合發布的《食物藥品違法行為告發獎勵辦法》，需分四檔對告發人進行獎勵，獎勵金額為貨值金額的1%～6%不等，但不得低于100元。

　　五是民事職責不同。職業告發人告發進口食品清關代理申報的中文標簽虛偽相關違法行為，一個重要目的是以執法部分作出的行政處分決定書，作為確定經營者相關侵權事實并提起民事訴訟的依據。如果執法機關將違法行為確定為虛偽廣告，則經營者侵權行為屬于消費詐騙，依據《消費者權益維護法》第五十五條需承擔“假一賠三”的民事補償職責，最低補償額為500元;而如果依照《食物安全法》確定為進口食品清關代理申報的中文標簽虛偽，經營者行為則構成銷售“不契合食物安全規范的食物”侵權，依據該法第一百四十八條需承擔“假一賠十”的民事補償職責，最低補償額為1000元。